IDEAS PARA MEJORAR EL PODER JUDICIAL

Por: Ricardo Mihura Estrada

[Este trabajo fue presentado en 2014 en un concurso coorganizado por la Universidad Torcuato Di Tella y el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. Curiosamente, no sólo no fue galardonado, sino que el concurso mismo fue abortado. Como nadie me avisó nada, considero que ha pasado ya un lapso prudencial para publicarlo por acá. RME]

I.- IDEA:

Instaurar la libertad de colegiación de los abogados para evitar la tendencia corporativa a encarecer y entorpecer el acceso al Poder Judicial de las personas de menores recursos.

II.- DISCUSIÓN:

La idea que se propone para mejorar el Poder Judicial es la de liberar el ejercicio profesional de la abogacía de las actuales regulaciones que obligan a los abogados a incorporarse y pagar tributos a sendos colegios públicos y obligatorios en cada jurisdicción provincial en la que se desempeñan.

La libertad en el ejercicio profesional conlleva efectos muy relevantes sobre, al menos, tres aspectos del acceso a la Justicia:
(a)   la expansión del mercado jurídico, debida a la ampliación de la oferta y reducción de precios,
(b) la reducción de costos por eliminación del peso muerto de estructuras innecesarias y de institutos que protegen a los abogados (a algunos abogados) y no a los justiciables, y
(c)  la mejora de los servicios a los que pueden acceder los abogados, debida a la competencia más eficiente entre entidades asociativas y otros prestadores de servicios al profesional.

Veamos cada uno de estos aspectos:

(a) Expansión del mercado jurídico debida a la ampliación de la oferta y reducción de precios

La expansión del mercado jurídico consiste en el incremento de oferta producto de la libertad. De ello se sigue mayor competencia y, naturalmente, tendencia a la reducción de precios para el justiciable y a la mejora de los servicios que se le ofrecen.

El incremento de la oferta que se logra a partir de la libertad de colegiación es consecuencia inmediata de la libre circulación de la oferta. Se trata de incorporar a cada jurisdicción todos los abogados que ya existen en el resto del país, pero cuya disponibilidad está segmentada por las barreras de acceso que impone cada colegio, de cada provincia, y que impiden a los servicios de estos abogados ofrecerse libremente y alocarse eficientemente con respecto a la demanda.

Al circular libremente, estos servicios se verían obligados a competir ofreciendo menores precios, mejor calidad de servicios y –muy importante- abriendo nuevos campos de demanda insatisfecha, es decir, yendo a buscar a las personas que hoy no piensan que pueden acceder al Poder Judicial para solucionar sus cuestiones legales.

Pensar que esta competencia por precios y calidad de servicios puede llegar a perjudicar al bienestar de los abogados sería un error. La libre competencia es la mejor y más eficiente asignadora de esfuerzos y de recursos. Y la distribución eficiente del trabajo es generadora de riqueza.

Sobre todo, cuando se la compara con el reparto artificioso de la escasez de un mercado recesivo, entre los participantes del grupo de privilegiados que están en el reparto.

(b) Reducción de costos por eliminación de pesos muertos de estructuras innecesarias y de institutos que protegen a los abogados (a algunos) y no a los justiciables

Simultáneamente con la reducción del precio de los servicios de los abogados, la libertad de colegiación tiende a reducir otros costos del acceso a la Justicia que hoy pesa sobre los justiciables. Se trata de la eliminación del peso muerto que importa para el sistema el sostenimiento de las organizaciones corporativas (p.ej, bonos contribución que recaudan los colegios públicos obligatorios por la participación en cualquier causa judicial), la financiación de los subproductos generados por esos colegios, como son las estructuras que atienden las contingencias previsionales y de salud de los abogados, y los diversos privilegios corporativos que el estamento tiende a obtener, a través de la fuerza institucional y económica a la que acceden los colegios gracias a su carácter público y obligatorio y al poder delegado (de muy dudosa validez constitucional) de recaudar tributos.

Es una situación muy frecuente, que la conclusión de costosos y largos trámites judiciales, como la inscripción de partidas de divorcio, declaratorias de herederos, levantamientos de embargos, etc., resulten frustrados e inconclusos solamente por la omisión de realizar aportes previsionales a las cajas de abogados o de regular honorarios a algún profesional que intervino en el proceso. Es notorio que estos casos son mucho más frecuentes y graves en jurisdicciones con más tradición corporativa que la Capital Federal (por ejemplo en la Provincia de Buenos Aires), pero ¿qué puede decirse de un sistema judicial que no vacila en cerrar las puertas del Poder Judicial federal y rechazar un recurso correctamente incoado cuyo abogado apoderado no está matriculado en el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal? (ver, por ejemplo, CNCA Fed Sala IV, “R., D. M. c. PNA s/ Recurso directo de organismo externo”, del 12/11/2013, publicada en La Ley on line). Y es también notorio que el reclamo corporativo de los abogados al colegio y del colegio a las instituciones políticas es unánime y consistente en aumentar la protección del abogado en tal sentido. Es decir que el sistema de colegios públicos obligatorios es una fuerza que tiende hacia la creación e incremento de este tipo de costos.

En esta misma categoría de reducción de costos para el justiciable deben incluirse no sólo los costos monetarios ostensibles, como son los bonos que recaudan los colegios y los aportes a cajas previsionales y de salud, y las obstrucciones procesales, sino también los costos indirectos que cargan sobre el sistema institutos tales como las leyes que imponen mínimos arancelarios de orden público (leyes que no permiten pactar honorarios por debajo de ciertos valores que fijan los propios colegios), y también el privilegio corporativo de establecer las normas de conducta “ética” de la profesión por parte de los propios abogados y de juzgar su cumplimiento por tribunales de ética también corporativos. Esto último tiende a sancionar las conductas que dañan a la corporación más que aquellas que dañan a los justiciables, obteniendo como resultado servicios de peor calidad, por desamparo de los justiciables y sobreprotección de los abogados.

(c) Mejora de los servicios a los que pueden acceder los abogados, debida a la competencia más eficiente entre entidades asociativas y otros prestadores de servicios.

La libertad de colegiación genera también un ámbito propicio para la mejora de los servicios a los que pueden acceder los abogados, efecto virtuoso de despejar a la libre competencia el área de todos los servicios que hoy tienden a ser monopolizados o al menos distorsionados por los colegios públicos y obligatorios.

Comencemos por el propio asociativismo: la creación de colegios o instituciones privadas, espontáneas, de cooperación recíproca entre colegas con similitud de necesidades y de intereses. Los colegios privados son de suma utilidad para el abogado, pero por la dificultad para hacerse ver ante los poderosos colegios públicos, y por constituir un costo adicional a la membresía obligatoria de éstos, terminan languideciendo por falta de afiliados jóvenes, de recursos y de relieve institucional. Los colegios públicos y obligatorios compiten en forma desigual con los colegios y asociaciones privadas, opacándolos, pero no por ser más eficientes, sino sólo por el hecho de tener recursos fiscales ilimitados (pueden aumentar los tributos que cobran cada vez que los precisen, casi sin riesgo a perder afiliados).

También las ofertas académicas (institutos de capacitación profesional), y los servicios de toda índole al abogado y a sus familias son invadidos por el accionar de los colegios públicos y obligatorios (salud, turismo, jardines maternales, talleres de cine y teatro, campeonatos de fútbol, comedores, gestoría de trámites, etc, etc.); todo ese mercado profuso de servicios que demanda el abogado para su profesión y para su vida, puede ser provisto en mejores condiciones de costo y eficiencia si se elimina la distorsión que importa la existencia de un prestador ómnibus, que por contar con recursos fiscales y carecer de incentivos de mercado lo hace en condiciones predatorias y sub-óptimas respecto de los prestadores espontáneos y especializados de similares servicios.

Mejorar las condiciones de costo y de eficiencia de los servicios que requieren los abogados, conlleva mejorar las condiciones posibles para la prestación de los servicios jurídicos que consume la población. Menores costos y servicios más eficientes permiten a los abogados competir con menores precios y llegar a satisfacer a un mayor universo de la demanda existente. Es decir que esto redunda, también, en una expansión del mercado jurídico y una mayor inclusión en la Justicia de la población más necesitada y excluida.

III.- SENTIDO E IMPORTANCIA DE ESTA PROPUESTA

Tal vez sorprenda que a un desafío sobre mejoras del Poder Judicial responda con una propuesta sobre la organización de los abogados.

Existe infinidad de aspectos propios de la organización –puertas adentro- del Poder Judicial que merecen propuestas creativas de mejora. Todas muy válidas, y probablemente de costosa implementación y espectaculares resultados esperables.

Pero el primer cometido, objeto y finalidad misma del Poder Judicial es llegar a todos los justiciables, resolver conforme a derecho todas las cuestiones legales que éstos puedan tener. Por ello, si la buscada “mejora” del Poder Judicial promete por resultado un órgano del Estado que funcione maravillosamente, pero que sólo esté al alcance de los ricos y de las grandes empresas, entonces seguirá siendo un Poder Judicial raquítico, impotente.

Un Poder Judicial sano y fuerte es un Poder Judicial que llega a todas las personas, un Poder Judicial que logra hacer regir el imperio del derecho en todas las relaciones humanas de nuestra sociedad.

La reducción de costos y mejora de los servicios al justiciable resultantes de la instauración de los elementos de libertad en el mercado legal que aquí se proponen, y que hoy no existen, produciría una expansión del universo de ciudadanos que podrían acceder a soluciones jurídicas para resolver sus conflictos y otras cuestiones legales, no conflictivas, pero que también requieren del Poder Judicial y de los abogados para su resolución.

Me refiero a que gente que hoy no puede acceder al derecho debido al costo adicional que los colegios causan o generan sobre la Justicia, comience a hacerlo efectivamente.

Se podrá decir que los costos directos de los colegios públicos obligatorios son mínimos, o que son justificados con relación a los servicios que ellos prestan al sistema de Justicia (¡por ejemplo, participar en la organización de este concurso!). Pero es muy difícil –y de lo más variado a lo largo y ancho del país- determinar el costo real indirecto que los colegios terminan haciendo cargar sobre el sistema de justicia y que –en definitiva- encarecen su acceso y excluyen a los más necesitados. Además, por la forma piramidal que tiene la estructura socio-económica de la población, es esperable que una reducción, por leve que ella sea, de los mencionados costos legales produzca una enorme ampliación del universo de justiciables a los que se les franquea un acceso a la Justicia, que hoy tienen vedado.

Y hago especial hincapié aquí en los efectos económicos que tiene tal acceso a la Justicia, porque en muchos casos ello resulta necesario para que las personas adquieran y mantengan títulos perfectos sobre los bienes registrales que poseen (inmuebles, automotores, acciones y participaciones en sociedades regulares). Ello es así no sólo en las ejecuciones de bienes embargados, sino también en las sucesiones, separación de bienes de sociedades conyugales, adquisiciones por usucapión, demandas de escrituración de boletos con posesión, divisiones de condominios, liquidación de sociedades, transferencias de bienes por parte de incapaces o que involucran derechos de incapaces, levantamientos de embargos e inhibiciones.

Ha sido demostrado con maestría por Hernando de Soto que la fluida circulación jurídica y económica de los bienes registrables (especialmente inmuebles) es clave para el progreso de los más pobres.[1] Pero las fuerzas corporativas que encarecen y dificultan la llegada del Poder Judicial a los más humildes, generan obstáctulos legales para la adquisición de títulos perfectos, y provocan que se vayan perdiendo, con el paso del tiempo, incluso los títulos perfectos que alguna vez éstos pudieron detentar.[2]

En suma, considero que cualquier propuesta de mejora del Poder Judicial debe tener por norte y principal objetivo, facilitar el acceso al mismo de la mayor cantidad posible de personas. Esto es mucho más que una necesidad de los abogados, para trabajar más cómodos, o de los jueces, para irse más temprano a descansar. Se trata de hacer regir el estado de derecho y de hacer llegar a los más rezagados, a los excluidos del sistema, los beneficios de la ley y de la Justicia.

Y ello no se puede hacer sin pensar en los abogados, los famosos “auxiliares de la Justicia”, cuya organización actual en colegios públicos y obligatorios atenta contra dicha finalidad del Poder Judicial y convierte a la profesión en una pesada mochila que se carga sobre los hombros de la sociedad.






[1] HERNANDO DE SOTO, El Misterio del Capital,  Gráficas La Bodoniana C.A., Caracas, 2007.
[2] Por supuesto que esto no es sólo por causa de las corporaciones de abogados. También los escribanos –férreamente colegiados y con numerus clausus de registros- han sido señalados como artífices de esta exclusión. Ver ENRIQUE PASQUEL y ots, La Guerra de los Notarios, Instituto Libertad y Democracia, Perú, 2009

Honorarios de abogados y orden público

por Marcelo Gobbi (*)


El 29 de octubre de 2015 el Senado de la Nación aprobó el proyecto de ley de honorarios de abogados y procuradores que, de sancionarse, restablecerá formalmente el carácter de orden público de los mínimos arancelarios (el “Proyecto”).2 
Se trata de un anhelo de respetados sectores de la profesión organizada y de un principio jurídico que ha regido nominalmente hasta hace apenas dos décadas. No obstante, nos permitimos señalar nuestro punto de vista crítico a su respecto, a la luz de consideraciones que no parecen haber merecido la atención de los dirigentes de la profesión ni de los legisladores. 

1. El honorario mínimo infranqueable 
Erigido como el fundamento para restringir la autonomía de la voluntad (aunque también de la intervención de oficio de los jueces, de la imprescriptibilidad de las acciones y de la valla para aplicar las sentencias y el derecho extranjeros), el concepto de orden público es uno de los más inasibles y que más definiciones vacías ha recibido en la literatura jurídica. Con gracia se ha escrito que declamar que algo tiene que ver con el orden público es, como decía Alf Ross de la justiciapegar sobre la mesa un golpe efectista pero no racional.3 Para Borda, las leyes de orden público serían aquellas en que están interesadas de una manera muy inmediata y directa la paz y seguridad sociales, un sentido primario de la justicia y la moral, y que el autor describe como las leyes fundamentales y básicas que forman el núcleo sobre el cual está estructurada la organización social.4 Curiosamente, este autor aprobó como juez que se le atribuyera ese carácter a los honorarios mínimos de los abogados, como veremos en el capítulo 3. Al ser este un concepto que deja tanto campo a la subjetividad, abundante jurisprudencia y doctrina han enseñado que la naturaleza de orden público de una norma no surge tan sólo de la declaración del legislador sino que requiere un juicio de valor del juez a la hora de aplicarla5. También, al analizar las normas sobre el consumo, los autores señalan que esa condición funda la limitación de la autonomía de la voluntad cuando se trata de proteger a la parte más débil en una contratación entre partes desiguales 6. Ninguno de estos requisitos, por subjetiva que sea su determinación, aparece de manera nítida a nuestro juicio en la cuestión de qué precio pone un abogado a su servicio. 
Con la sola declamación del carácter de orden público como fundamento, en el Proyecto se declara nulo y de nulidad absoluta todo acuerdo entre un abogado y su cliente por el cual se establezca un honorario inferior al mínimo legal, lo que además deberá ser considerado una falta ética del profesional. Sus autores se limitan a expresar que la labor del profesional del derecho tiene una finalidad superior  y es atinente a la paz social a la que él coadyuva al hacer un ejercicio ético de su funciónEl Proyecto no indica superior a la de quién es la función del abogado (¿superior a todas las demás?), y no contiene siquiera un atisbo de fundamento para sancionar a un pacto entre privados con la nulidad, y encima de carácter absoluto, lo que presupone la violación del orden público, la moral o las buenas costumbres (art. 386, Código Civil y Comercial) para lo cual, reiteramos, no basta con que el legislador ponga como etiqueta que la norma tiene que ver con el primero de esos valores. Tampoco hay en el Proyecto nada que explique la conexión entre el precio de un servicio profesional, por trascendente que éste sea, y la ética. Esa frase contiene una descripción irreprochable: que el abogado coadyuva a la paz social cuando hace un ejercicio ético de su profesiónpero ese ejercicio ético es una obligación que no tiene por qué ser supuesta, y en cualquier caso en nada se conecta con la cuestión de sus honorarios. Ningún argumento racional permite asociar lo caro con lo ético y lo barato con lo antiético, y no hace falta repasar ejemplos de la vida cotidiana para desechar la idea de que un profesional (o un funcionario, o un ejecutivo) es deshonesto porque está mal pago. Se trata de una referencia vacía (el carácter superior del trabajo de un abogado) para rellenar otra poco precisa (el concepto de orden público). Lamentablemente, las transcripciones taquigráficas del debate parlamentario tampoco ayudan porque ninguno de los legisladores hizo siquiera un comentario sobre por qué entiende que la libertad para pactar honorarios es contraria al orden público y por ende justifica la nulidad absoluta y la sanción ética.7 
No sería de extrañar, entonces, que muchas profesiones y oficios pretendan el mismo tratamiento, salvo que se inicie una odiosa -y descabellada- discusión pública sobre si la labor del abogado que ejecuta un pagaré es socialmente más trascendente que, por caso, la del médico o la del mecánico que revisa los frenos de un autobús escolar. 

2.Finalidad alcance del orden público en el Proyecto  
El Proyecto, al atribuir carácter imperativo a los mínimos arancelarios, persigue aumentar los honorarios que pagan los clientes a sus propios abogados. Sla dinámica competitiva determinara honorarios satisfactorios para los profesionales, nadie impulsaría un cambio en la ley. En la sesión del Senado en que fue aprobado, el senador Guastavino señaló que se trataba de una aspiración del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.8 
El Proyecto parece limitar el carácter de orden público a los honorarios por tareas de representación y patrocinio en procesos judiciales porque una de sus normas autoriza la libre contratación de honorarios para tareas de asesoramiento (art. 6, inc. j). Pero esa norma no es explícita en cuanto que se trate de una excepción al orden público, y además está extrañamente ubicada como último inciso en el artículo dedicado al pacto de cuotalitis, contrato obviamente referido la actividad contenciosa. Señalamos que en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires rige otra ley de honorarios para abogados que no contiene ese principio y que opinamos es la deberá aplicarse respecto de las tareas que no consistan en actuaciones ante tribunales nacionales, dadas las facultades propias de jurisdicción de esa ciudad (art. 128, Constitución Nacional). 

3.Undiscusión jurídica parecida pero diferentemedio siglo después 
La constitucionalidad del Proyecto respecto de la cuestión que analizamos nos genera grandes reparos. Para nosotros, los derechos reconocidos en la Constitución Nacional a los consumidores, entre los cuales se incluyen los beneficios de la libre competencia, son garantías directamente operativas que el Proyecto afecta de manera directa.9 Dice el texto constitucional: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y dignoLas autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La norma constitucional se enrola entre quienes encuentran en el beneficio de los consumidores la finalidad última de la libre competencia, al incluir entre sus derechos a la protección contra toda forma de distorsión de los mercados. Pocas herramientas distorsionan tanto un mercado como la fijación de un precio sostén como el que analizamos.  
El hecho de que la ley de defensa del consumidor excluya de su ámbito de aplicación a las profesionales liberales ejercidas por universitarios matriculados y mande intervenir a los entes que controlan la matrícula (art. 2, ley 24.240, reformado por la ley 26.361) no implica negar que la relación que se establece entre cualquier profesional y su cliente sea de consumo; antes bien, los requisitos para esa exclusión confirman que tienen ese carácter. Y aunque nada dijera la ley, en pocos ámbitos de la contratación, si es que en alguno, ocurre una mayor asimetría de la información que hace vulnerable al consumidor y funda la autonomía de las normas que lo protegen. Al ser la contratación de un abogado obligatoria y no optativa para la mayoría de las actuaciones judiciales y todas las de mediación la cuestión que analizamos, además de confirmar que se trata de una relación de consumo, también afecta el acceso a la justicia de los ciudadanos como expresión de la más amplia garantía de defensa en juicio (art. 18, CN). 
Por último, y también desde una perspectiva constitucional, ocurrirá la discusión, que no abordamos aquí, sobre si la ley de arancel será una norma nacional de fondo o, pese a haber sido obviamente dictada por el Congreso Nacional, será una norma local. En este último caso, contradiría la norma de fondo de fondo que establece que las leyes arancelarias no pueden cercenar la libertad de las partes de determinar el precio de los servicios (Código Civil y Comercial, art. 1255). 
No encontramos en los fundamentos del Proyecto ni en el debate parlamentario ninguna referencia a cualquier análisis de cuestiones constitucionales. 
Entonces, es altamente probable que de manera cíclica nos encontremos en breve con la misma situación que motivó el fallo plenario que en 1963 dictó la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en Mijalovich c. Noguerol,10 en el que, por una mayoría que siguió principalmente al voto del entonces juez Guillermo Borda, ese tribunal legitimó la posición del abogado demandado que se había negado a cumplir el acuerdo según el cual haría un descuento a su cliente entregándole una participación en los honorarios que cobrara de la contraparte.  
Aunque el entonces juez Llambías sólo votó respecto de la cuestión formal sobre si había o no una contradicción que habilitara el dictado de un fallo plenario, y lo hizo en forma negativa, acertadamente a nuestro juicio indicó que se trataba de resolver si el orden público parcial relacionado con los honorarios del abogado prevalecía sobre el orden público general que condena por inmoral la conducta de alguien que pacta algo y luego alega su propia torpeza para desconocerlo. 
Entre los votos de la minoría sobre la cuestión de fondo compartimos los votos del entonces juez Demaria, que señaló que no basta la declaración legislativa para que una norma sea de orden público y sostuvo que la disposición del arancel era contraria al artículo 1627 del Código Civil, y el voto del entonces juez Foutel, quien indicó que no debe convalidarse una situación en que un profesional toma un asunto induciendo a error a su cliente para después lucrar con su propio dolo, porque permitirlo también iría en contra de la dignidad de la abogacía, valor que proviene de la conducta personal y no de una reglamentación, que los hechos contrarios a la moral y a las buenas costumbres, como es el reclamo de honorarios antes renunciados, no pueden fundar una obligación (art. 953 del Código Civil) y que es incongruente considerar como parte débil del contrato a una clase profesional que, por rara ironía, es la que se halla en mejores condiciones para defenderse legalmente. 
En cambio, no podemos compartir la opinión del entonces juez Borda, que lideró la posición que prevaleció en el fallo plenario. No obstante aceptar al igual que sus colegas disidentes que una norma no es de orden público sólo porque lo diga el legislador sino que tal calificación debe pasar por el tamiz del juez, Borda construyó su postura alrededor de dos teorías que presentó como apodícticas y que para nosotros carecen de cualquier fundamento que no sea su propia afirmación. El primer elemento del razonamiento de Borda es que, al ser el honorario establecido en el arancel  lo justo, el cliente al que se lo intenta cobrar a pesar de existir un convenio anterior de renuncia no sufre daño. El entonces camarista vino así a sostener implícitamente que todo acto estatal de fijación de una tarifa lleva consigo la condición de justicia. En otras palabras, que la justicia de una obligaciónque para él tenía que ver con el precio, viene dada por un acto de autoridad del estado frente al cual nada vale la voluntad coincidente de los dos particulares de cuyos intereses se trataEl segundo elemento con que construye su voto es una presunción de que cualquier pacto de honorarios celebrado por debajo de esa tarifa mínima surge de una situación de lesión en la que el lesionado es el abogado y el explotador, el clienteNo usó Borda el término lesión, pero esto afirmó: se desea evitar el feo regateo con el cliente, en el que el abogado llevará siempre la peor parte porque necesita vivir de su trabajo y aceptará las imposiciones de su cliente en desmedro de lo que es justo. Semejante idea parece el fundamento de una especie de derecho del consumidor al revés, pensado para proteger al proveedorSi fuera cierta, esa vulnerabilidad del profesional debería aplicarse a cualquier individuo u organización que presten un servicio, menos a los empleados públicos y a los monopolistas. Reconocemos que ese voto, aunque fundado en teorías que nos parecen inaceptablestiene su coherenciacomenzó indicando de manera explícita que la finalidad de la norma era la defensa de la profesión del abogado y terminó sosteniendo implícitamente que el atacante –presupuesto de la necesidad de cualquier defensa- es el cliente. La doctrina del fallo plenario perdió efectos por la ley 24.307 que ratificó el decreto de desregulación económica 2284/91 
Entonces, cuando el Proyecto sea sancionado ocurrirá probablemente una discusión similar. Emperohabrá que tener en cuenta que hace más de medio siglo la Constitución Nacional no había reconocido aún los derechos de los consumidores ni, entre ellos, los beneficios de la libre competencia (art. 42, CN). 
Esta evolución no es original de los argentinos. Italia eliminó el carácter imperativo de los mínimos arancelarios mediante el decreto Bersani de 2006, luego aprobado y complementado por otras leyes, y lo mismo hizo España con la llamada Ley Ómnibus 25/2009 que adecuó diversas leyes a los principios comunitarios y locales en materia de libre competencia. Por eso la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia española multó el 23 de julio de 2015 al Colegio de Abogados de Las Palmas por la publicación de criterios meramente orientativosno obligatoriospara que los abogados fijen sus honorarios, que consideró una falta grave según las normas de competencia.11 Esa práctica de origen medieval subsiste en la Argentina pero no ha motivado ninguna inquietud de las usualmente activas asociaciones de consumidores ni de la autoridad de competencia: el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal ha elaborado un protocolo de valores mínimos para que los abogados determinen sus honorarios; 12 el de Salta, honorarios orientativos;13en el ámbito notarial, el Colegio de Escribanos de Córdoba publica honorarios que dice haber consensuado durante una sesión de su propio consejo directivo (es decir, un precio extrañamente consensuado sólo entre oferentes), 14 al igual que el de Tucumán15. Llamativamente, en el artículo 4 del Código de Ética del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires se califica como falta el ofrecimiento de una mejora respecto de los honorarios o los gastos de escrituración que hubiera ofrecido otro escribano16, norma que, al igual que las citadas antes, parece sostener que existe una relación entre el precio y la ética de la cual no conocemos ninguna explicación, y una suerte de extraña obligación de solidaridad entre competidores que se cumpliría a expensas de terceros como son los clientes de los obligadosNos desconcierta la idea de que pueda existir una obligación deontológica cuyo cumplimiento sea grato: cobrar más y no menos. 

4.La heterodoxia de imponer tarifas mínimas garantizadas en una actividad que se presta en competencia  
El orden público entendido como prohibición de infringir los mínimos arancelarios ha existido durante décadas, independientemente de su efectiva vigencia. Sin embargo, analizado a la luz de lo que es habitual hoy en el campo de la regulación económica, deviene original. 
Cuando el precio de un servicio se intenta regular por encima de lo que la gente está dispuesta a pagar por él, en términos económicos se transfieren recursos de los consumidores a los proveedores. Esa transferencia es legítima en el caso de una tasa, aunque los ciudadanos considerasen por ejemplo que sería posible conseguir quien limpiara la calle por menos dinero, si se respetan los principios constitucionales de la tributación. Cuando esa transferencia ocurre entre privados, en cambio, parece necesario encontrar fundamentos sólidos para sostenerla, tanto en el plano constitucional a la luz del principio es la libertad de contratación y de ejercer industria lícita cuanto en lo que respecta a sus efectos sobre el sector de los abogados y en la sociedad en su conjunto, con mayor razón si tenemos en cuenta que la asistencia de un abogado no es un servicio de contratación optativa sino obligatoria para la mayorías de las actuaciones judiciales y para todas en la instancia obligatoria de mediación extrajudicial. 
Como en toda puja distributiva, obligar a alguien a pagar por un servicio privado de su libre elección más de lo que pagaría voluntariamente es anteponer los intereses de los prestadores a los de los consumidores; precisamente por eso es una puja. Según todos los códigos deontológicos los abogados tienen prohibido anteponer sus intereses a los del cliente. Adoptar la misma actitud colectivamente al amparo de una ley no parece convertir en aceptable lo que se reprocha a un individuo 
Independientemente del mayor o menor rechazo ideológico que genere la afirmación, el sector de los servicios jurídicos está regido por leyes económicas que surten efectos en cualquier mercado que se analice. En Argentina los abogados no son un recurso escaso sino todo lo contrario, pues el nivel de actividad no permite emplear fácilmente, como ocurría hace décadas, a la enorme cantidad de graduados de la profesión. Existe hoy, desdichadamente para los abogados, una situación de sobreoferta. Desconfiamos de que el orden público pueda mitigar esa circunstancia.  
En el campo de la regulación económica los precios se imponen cuando hay ausencia de competencia, y como tarifas máximas. Así, por ejemplo, en los servicios públicos que se prestan en condición monopólica o, sin llegar a ese estado, cuando no existe competencia efectivarige usualmente un precio máximo que se establece para estimular al prestador a obtener más rentabilidad a través de la eficiencia operativa (régimen conocido como price cap). Por supuesto que esa tarifa también está garantizada al prestador, pero eso ocurre a cambio a de, entre otras obligaciones, prestar los servicios a grupos de clientes no rentables para cumplir con objetivos de políticas públicas que no podrían conseguirse si la decisión de prestarlos dependiera del juego de la oferta y la demanda en virtud de las llamadas fallas de mercado. 
El Proyecto va en una dirección heterodoxa en dos sentidos. En primer término, se intenta regular el precio de un sector que se desenvuelve en régimen de competencia. En segundo término, se lo hace a través de precios mínimos y no máximos. La abogacía tomará, entonces, lo mejor de cada uno de los regímenes. Por un lado, tendrá los beneficios de desempeñar una actividad privada bajo el concepto tradicional de profesión liberal  bajo un régimen de competencia: que no existan barreras de entrada respecto de cualquier oferente que quiera ingresar en la actividad más allá del tenue requisito del grado universitario, que el abogado sea libre para aceptar o rechazar asuntos o clientes, que no tenga ninguna obligación de trabajar para clientes o asuntos deficitarios, que pueda elegir en qué especialidad ejercer, que pueda establecerse donde le parezca más atractivo y trabajar en cuantas jurisdicciones desee hacerlo, que pueda pactar honorarios sin límites máximos, asociarse con quien quiera y ejercer como quiera, dedicarse a la profesión a tiempo completo o parcial según le plazca y combinarla con otras actividades económicas, y un largo etcétera. Al mismo tiempogozará del beneficio que obtienen aquellos a quienes se imponen obligaciones de prestación: una tarifa garantizada. 
  
5¿Beneficia el orden público a quien se quiere beneficiar?  
Con la mejor intención se suele presentar el carácter de orden público de los mínimos arancelarios como una herramienta de fomento para el profesional de reciente graduación o que ejerce individualmente, por oposición al abogado supuestamente más próspero que trabaja en grandes firmas o al servicio de clientes económicamente poderosos. Eorden público no es una herramienta que necesariamente beneficie al pequeño cuentapropista. Éste suele ser atractivo para quienes demandan servicios porque, además de ofrecer la calidad que su cliente pretende, lo hace a cambio de un honorario atractivo gracias a que puede operar con una estructura modesta y por ende con menores costos. Si el orden público le impide competir con los grandes por precio, pareciera que será perjudicado y no beneficiado al quitársele esventaja competitiva. 
El Proyecto regula los pactos de cuotalitis, sobre los que establece, esta vez, sólo honorarios porcentuales máximos (art. 6). No dice expresamente que esa forma de contratación deba considerarse una excepción a la prohibición general de renunciar a todo honorario futuro (art. 5) de modo que el abogado pueda pactar un honorario igual a cero si el resultado del pleito es adverso. Pareciera que esa autorización está implícita porque indica que superado cierto porcentaje de honorarios pactados el abogado deberá hacerse cargo de los gastos y costas del pleito, lo que indicaría una naturaleza totalmente asociativa en esa contratación, pero es tan sólo una deducción y algo forzada. Los honorarios contingentes, además de ser habituales, legítimos y éticamente admisibles, son aplicados también por abogados que ejercen individualmente como una forma de atraer clientela. Esa clientela a veces no tiene la capacidad económica necesaria para financiar un pleito mediante adelantos de honorarios. Poner en dudas con esta confusa técnica legislativa los límites de su licitud puede funcionar como otra barrera de acceso a la justicia.  
Determinar si el orden público es bueno o malo para los abogados, para los clientes de los abogados y para la sociedad en su conjunto es un tema que compete analizar a la Economía y no al Derecho. Entre los economistas existe una desarrollada especialidad que estudia los mercados regulados; qué le ocurre a los oferentes y qué le ocurre a los demandantes cuando se pasa de un sistema de precio libre a un sistema regulado o de tarifa, o al revés. Y esos efectos ocurren con independencia de que el intérprete sea partidario del libre cambio o de una mayor intervención regulatoria. 
No tenemos autoridad profesional para opinar desde la Economía pero sí sabemos a qué se dedica. Entre otros fenómenos, estudia los efectos del llamado excedente del consumidor (la diferencia entre el precio que el demandante paga hoy por un bien y el precio mayor que estaría dispuesto a pagar), el excedente del productor (la diferencia entre el precio que el oferente estaría dispuesto a aceptar y el precio mayor que el consumidor hoy le paga), la elasticidad (la medida en que aumenta o disminuye la demanda de un servicio al aumentar o disminuir su precio) y la sustitución (en virtud de la cual al aumentar un precio los consumidores tienden a reemplazarlo en alguna medida por otro que pueda cumplir funciones similares, como los abogados internos de empresa). No hemos encontrado evidencia alguna de que las organizaciones profesionales que impulsan el Proyecto hayan tenido en cuenta estudios al respecto o, en caso de haberlo hecho, que hayan debatido sus conclusiones.  
Además, lo valoremos bien o mal, la prestación de los servicios profesionales cada vez es más difícil de ser encorsetada a través de una regulación que tenga en cuenta un criterio territorial, dado el fenómeno de la deslocalización de actividades propio de la sociedad de la información. Respecto de las tareas tradicionales de representación y patrocinio judiciales existe un punto de conexión territorial muy fuerte porque se prestan con relación a un caso que se tramita en determinada jurisdicción, que fija la norma aplicable para determinar los honorarios. Pero esa concepción se vuelve cada día más anacrónica a medida que crecen las posibilidades de encomendar determinadas fases de la labor a abogados que no necesariamente se encuentran en la misma jurisdicción donde tramita un proceso. Es creciente la utilización de los servicios de tercerización de procesos legales (LPO, por sus siglas en inglés) que prestan abogados a empresas y estudios jurídicos de otros países, en especial de habla inglesa, y que también abarcan el apoyo a la gestión contenciosa. Por ejemplo, según un estudio de 2010 el número de firmas de tercerización de procesos legales en India creció de 40 a fines de 2005 a 140 en 2009los ingresos generados en esta actividad habían aumentado un 38% en dos años y, en función de la tendencia, superarían los 1.000 millones de dólares anuales en 2014. 17 Sólo hay que dividir ese importe por el honorario promedio que los abogados indios cobran por hora para ver cuánta demanda incremental se ha generado en aquel país. Esa demanda ha permitido dar trabajo a una cantidad de abogados equivalente al que tendrían, sumados, muchos estudios jurídicos nuevos de cientos de abogados cada uno. El fenómeno de deslocalización ocurre ya en Latinoamérica, especialmente en servicios jurídicos internos de empresas multinacionales (también en algunas de origen argentino), y no tardaremos en ver cómo se generaliza entre distintas jurisdicciones de un mismo país y entre distintos países en el ejercicio privado de la profesión. 
El concepto mismo de radicación o domicilio es cada vez más débil como criterio para determinar adónde se ejerce la profesión de abogado. Los avances en materia de comunicaciones hacen que ya no sea condición para ello disponer de una oficina, elemento que resultaba imprescindible cuando el abogado debía trabajar sobre la base de información almacenada en papel que, además, debía conservar obviamente en archivos físicos. Cualquier disco rígido o servicio de almacenamiento en la nube permiten hoy guardar mucha más información que la que podía almacenar el fichero tradicional de un estudio jurídico, con posibilidad de un procesamiento más eficiente y por un costo despreciable. Eso hace más agresiva a la competencia dentro de la profesión, más flexible la posibilidad de trabajar en red entre profesionales de distintas organizaciones y ubicados en distintos lugares (el modelo del estudio jurídico no es ya la única forma de ejercicio posible) y muy poco útil a las regulaciones para mitigar los efectos de esa dinámica competitiva, sea ésta o no del gusto de quien la interprete.18 

6.Propiedad del honorario 
El Proyecto establece que el honorario es de propiedad exclusiva del profesional que lo hubiera devengado. Es otra oportunidad perdida para reconocer normativamente el fenómeno de los estudios jurídicos, pues la abogacía a veces no se ejerce individualmente sino a través de formas asociativas. A veces se contrata a un estudio de abogados y no a un profesional. Pero la firma de abogados brilla por su ausencia en las normas legales y éticas de nuestro país, adonde no es un sujeto de la matrícula ni acreedor de honorarios como opinamos que debería ser sin perjuicio de que se mantenga la responsabilidad profesional de cada uno de sus integrantes. Es cierto que muchos estudios jurídicos funcionan como una mera estructura de compartición de gastos y no son verdaderas sociedades, pero inclusive en ese caso la figura debe ser contemplada con aplicación de los principios de la sociedad aparente, porque usualmente el cliente no conoce la verdadera naturaleza de la organización y eso genera problemas no sólo en materia de conflictos de interés y de confidencialidad sino también de honorarios. Hemos conocido casos en los que un abogado, luego de su desvinculación de un estudio jurídico, ejecutó contra su ex cliente honorarios regulados a su favor a pesar de que regía un convenio de honorarios entre el cliente y la firma que había integrado.  
El Proyecto declara el carácter alimentario del honorario del abogado, lo que presupone equipararlo al salario de un dependiente, en lugar de mantener la distinción con el concepto tradicional de la llamada profesión liberal. Es probable que por eso el Proyecto contenga, reconocemos que esta vez de manera coherente, diversas medidas de protección similares a los que se dispensan al salario, como la exención del pago de la tasa de justicia en las acciones de cobro (art. 55) y la inembargabilidad de cierto porcentaje del honorario (art. 3), cuyos beneficiarios tendrán una situación diferente de la de otros profesionales o artesanos que tampoco son empleados de sus comitentes sin que para nosotros aparezca el fundamento de semejante privilegio. Esa línea de razonamiento relacionada con la dignidad del abogado y la propiedad inalienable del honorario se interrumpe en términos lógicos porque el Proyecto se ocupa de los abogados que son empleados de su cliente (art. 2) pero no de los que son empleados de otros abogados. También el profesional que trabaja solo o inserto en una pequeña estructura asociativa suele emplear colegas. 

7La prohibición de la liberalidad 
En el artículo 5 del Proyecto se declara nula toda renuncia anticipada del honorario y cualquier pacto que se haga por debajo de los mínimos arancelarios, salvo en beneficio de ascendientes y descendientes en línea recta, hermanos, cónyuge y convivienteEs claro entonces que sí permite la renuncia a un honorario regulado o tal vez meramente devengado (no se indica explícitamente respecto de qué se predica la anticipación). También, explícitamente, permite el trabajo profesional caritativo o pro bono sin imponer ninguna condición para ser su beneficiarioParece un régimen contradictorio según el cual quien puede lo más no puede lo menos, pues estaría permitido renunciar a la totalidad de un honorario ya regulado o trabajar gratis para extraños, pero prohibido hacer un descuento a un cliente habitual respecto de la tarifa mínima regulada. 
Desde otra perspectiva, nos resistimos a pensar que el Estado tenga atribuciones para inmiscuirse en la esfera privada de los afectos de un individuo (art. 19, Constitución Nacional) y obligarlo, como surge del Proyecto, a convenir por lo menos determinados honorarios con su primo hermano o con un vecino a quien cree merecedor de una atención. Negarle autoritariamente su derecho de disponer libremente del tiempo, de los conocimientos y de los recursos propios es afectar atributos que pueden calificarse como propiedad en el sentido constitucional del término. 
Una interpretación literal y conjunta de semejante prohibición y de la que considera propiedad inalienable del abogado el derecho a cobrar honorarios, llevaría al absurdo de prohibirle a un abogado que trabajara gratis individualmente pero autorizarlo a que lo hiciera, por ejemplo, a través del consultorio jurídico gratuito que el artículo 55 de la ley 23.187 obliga al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal a gestionarNingún fundamento racional permite aprobar un acto inválido y antiético porque se lo ejecute con una institución de por medio. 
Como el pacto por debajo de los honorarios mínimos es calificado en el Proyecto como falta ética, será interesante ver qué ocurre cuando el Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados reciba una denuncia contra un abogado por haber pactado un honorario inferior al mínimo legal y ejecutar luego la diferencia. ¿Además de sancionarlo por el pacto original lo harán también por haber engañado al cliente que no tiene por qué conocer las leyes? ¿La pretensión ulterior de cobro de la diferencia también será considerada una falta ética a pesar de que remedia la primera? ¿En términos de defensa del consumidor, un cliente deberá hacer revisar por otro abogado el pacto de honorarios que le propone el suyo para no ser víctima de un pacto nulo cuya nulidad no está en condiciones de conocer? Ninguna de estas hipótesis parece fantasiosa. 
El comerciante o la empresa que reciban ordinariamente una cantidad significativa de pleitos (por ejemplo, una compañía de seguros) deberán modificar sus balances y registrar como pasivo los honorarios que surgen del arancel para los juicios nuevos. Lo mismo ocurrirá con ciertos organismos públicos que reciben miles de demandas. En el primer caso aumentarán los ya significativos costos de hacer negocios en la Argentina; en el último, el mayor costo será afrontado en última instancia por los contribuyentes. 

8Singular camino hacia la dignidad 
En los fundamentos del Proyecto, y en innumerables declaraciones de dirigentes de la profesión, se indica como finalidad de estas normas la de propender a lo que se llama la dignidad de la abogacía. Nos parece que se trata de una suerte de comodín que permite que cada uno le ponga el contenido que considera le cabe. 
Reiteramos que no existe una explicación que relacione el precio con la dignidad. Mucho menos, el éxito económico con el precio unitario (por obvio que parezca, alguien puede hacerse rico vendiendo caramelos). Pero además, y más allá de que todos necesitamos autopercibirnos como dignos, es mejor si la sociedad coincide con esa apreciación, no porque lo más importante sea la percepción de terceros sino hasta por meras razones utilitarias: los abogados viven de sus clientes. Desdichadamente, no hay efecto sin causa y muchos factores inciden para que la abogacía no tenga en la sociedad el prestigio que alguna vez tuvouna deficiente preparación universitaria, un control bastante opaco de la ética profesional (es imposible conocer la mayoría de las sentencias del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados), pobre desempeño del sistema de justicia que, recordemos, también está gestionado por abogados a ambos lados del mostrador, y seguramente varios más.  
Sin mejorar en todos esos ámbitosopinamos que será difícil que un sujeto racional que continúe recibiendo sustancialmente el mismo servicio valore más a su abogado y lo perciba, en palabras del Proyecto, como un agente de la paz social porque una ley se lo encarece. 

NOTAS

(*) © Marcelo Gobbi, 2015. Se autoriza la reproducción total o parcial con cita de fuente. 
1 Expediente S 2993/15. El Proyecto fue firmado por los senadores Urtubey, Guastavino, Fuentes y Pichetto (tres de ellos abogados) y sólo recibió tres votos en contra, los de los senadores Borello, Cimadevilla y Negre de Alonso. 
2 Arballo, Gustavo: La ley y el orden (público), en su blog Saber leyes no es saber Derecho, 5/5/2009, http://www.saberderecho.com/search/label/orden%20p%C3%BAblico. El autor menciona una heterogénea lista de normas que llevan esa etiqueta, que hasta incluye a la ley que regula a quienes trabajan como personal de seguridad en discotecas o espectáculos, comúnmente llamados patovicas. 
3 Borda, Guillermo A., Concepto de ley de orden público, LL 58-1950, pág. 99; Mosset Iturraspe, El orden público y la tutela del consumidor o usuario, Biblioteca Jurídica Virtual de la Universidad Autónoma Nacional de México, www.juridicas.unam.mx, pág. 229. 
4 Bueres, Alberto y Highton, Elena: Código Civil y normas complementarias, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, págs. 55/57. 
5 Mosset Iturraspe, Jorge, op. cit.
6 Versión taquigráfica de la sesión del 28 de octubre de 2015, punto 12 correspondiente al orden del día 753/2015.
7 Ibidem.
8 Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, segunda edición actualizada, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2009, pág. 44 y ss.
9 C. N. Civ., en pleno, 20/9/1963, Mijalovich, Juan c. Noguerol Armengol, José, LL 112-156.
10 https://www.cnmc.es/desktopmodules/buscadorexpedientes/mostrarfichero.aspx?dueno=1&codigoMetadato=684466 
11 http://www.cpacf.org.ar/noticia.php?id=406&sec=39 
12 http://abogadosdesalta.org.ar/noticia/honorarios-profesionales-sugeridos-por-colegio-de-abogados-y-procuradores#.Vjq47VUvfIU 
13 http://escribanos.org.ar/wp-content/uploads/2015/03/Honorarios-minimos-2015.pdf 
14 http://www.colesctuc.com/index.php/tabla-indicativa-de-honorarios-minimos 
15 https://www.colegio-escribanos.org.ar:8443/webColegio/pb_contenido.do?sec=ins&url=/contenido_web_colegio/institucional_codigo_etica.htm&barra=/contenido_web_colegio/menuder1.htm
16 The New York Times, 4/8/2010.
17 La necesidad de transformación en el modo tradicional en que los abogados prestan su servicio con motivo de los avances tecnológicos ha sido reflejada a nuestro juicio de manera muy acertada en Susskind, Richard: The end of lawyers. Rethinking the nature of legal services, Londres, Oxford University Press, edición revisada, 2010.